Где заканчивается спецоперация и начинается провокация?

Конфликт между Национальным антикоррупционным бюро и Генеральной прокуратурой по раскрытию последней агентов нового ведомства актуализировал вопрос о правомерности раскрытия преступлений с помощью лиц, работающих под прикрытием. ГПУ сообщила о подозрении работника антикоррупционного органа, инкриминировав ему правонарушении по ст. 369 «Предложение или дача неправомерной выгоды должностному лицу» и ст. 370 «Провокация подкупа» Уголовного кодекса.
В НАБУ, в свою очередь, ответили, что действовали в рамках ст. 272 Уголовно-процессуального кодекса «Выполнение специального задания по раскрытию преступной деятельности организованной группы или преступной организации» и ст. 8 Закона «Об оперативно-розыскной деятельности» (ОРД), которая дает право подразделениям, осуществляющим ОРД, выполнять спецзадание. И обвинили ГПУ в том, что она сорвала операцию по выявлению «масштабной коррупционной схемы».

В ГПУ считают, что действия агентов бюро будут признаны противоправными в Европейском суде по правам человека. А в НАБУ рассказали, что операция проводилась совместно с Федеральным бюро расследований США. Впоследствии Генпрокуратуру обвинили в препятствовании работе антикоррупционеров Европейская служба внешних действий, Госдеп США и другие структуры.
Анализируя данный конфликт, некоторые юристы даже высказали мнение о возможной коллизии между положениями ст. 370 УК и другими законами, в частности статьей 8 Закона об ОРД. Следовательно, нормы следует трактовать в пользу обвиняемого. В то же время, надо обратиться к практике ЕСПЧ.

Прежде всего, провокация неправомерной выгоды (взятки), как и любых других преступлений, признается Страсбургским судом нарушением прав человека. Ведь такие действия фактически является подстрекательстве к преступлению, а следовательно, соучастием в его совершении. Однако надо разграничивать собственно провокацию и проведения правомерного негласной следственного действия по раскрытию преступной деятельности.

никакого подстрекательство
Одним из основных в данной ситуации является решение ЕСПЧ от 5 февраля 2008 года по делу «Раманаускас против Литвы" (Ramanauskas v. Lithuania). В нем отмечается, что Конвенцией о защите прав человека и основных свобод не запрещено использовать на стадии предварительного расследования такие источники, как анонимные информаторы.

Однако, во-первых, должна быть установлена ​​четкая и прозрачная процедура предоставления разрешения на применение негласных оперативно-розыскных мероприятий, их осуществление и контроля за этими действиями.

Во-вторых, недопустимы доказательства, полученные в результате подстрекательства со стороны полиции. Последнее имеет место, когда правоохранители или лица, действующие по их указаниям, не ограничиваются пассивным расследованием, а «влияют на субъекта, склоняя его к совершению преступления, в другом случае была бы совершена».

Суд сослался на решение от 9 июня 1998 по делу «Тейксейра де Кастро против Португалии». Она касается незаконного оборота наркотиков, однако заявитель (человек, который подала заявление в ЕСПЧ, а следовательно стала жертвой полицейской провокации) жаловался на провокацию преступления со стороны правоохранителей. ЕСПЧ здесь признал, что полицейские не ограничились пассивным расследованием, а влияние на заявителя, стравив его к совершению преступления, поэтому вышли за пределы функций негласных агентов, спровоцировав преступление.
Также в решении по делу «Раманаускас против Литвы» суд учел, что в нем нет доказательств, подтверждающих совершение заявителем преступлений ранее, в частности связанных с коррупцией. Зато правоохранители «явно склоняли заявителя к противоправным действиям, хотя, кроме слухов, не было объективных доказательств для предположения, что заявитель занимается незаконной деятельностью». Итак, в-третьих, должны быть достаточные основания полагать, что лицо, в отношении которого осуществляются негласные следственные действия, может совершить преступление.

Суд пришел к выводу, что действия полицейских вышли за пределы пассивного расследование. При этом отмечается: именно прокуратура должна была доказать, что подобранные не было, а национальные суды не приняли во внимание.

В решении от 30.10.2014 года по делу «Носко и Нефедов против России» ЕСПЧ также указал, что внутреннее законодательство страны должен предусматривать четкую и предсказуемую процедуру для санкционирования негласных мероприятий. И в сторону обвинения возлагается бремя доказывания отсутствия подстрекательство. При этом, границы судебной проверки должны включать мотивы принятия решения о негласном мероприятие.

Инициатива важно
В решении от 2 декабря 2015 по делу «Таранекс против Латвии» (Taraneks v. Latvia) Страсбургский суд также отмечает, что первый шаг национальных судов - выяснить, было бы указано правонарушение совершено без вмешательства властей. Расследование правоохранителей должна быть «чисто пассивным».

Решая, было ли оно таким суд изучает причины, лежащие в основе тайной операции и поведение органов власти, которые ее проводят. При этом следует исходить из того, существуют объективные подозрения, что заявитель был привлечен к уголовной деятельности или был склонен к совершению уголовного преступления.
ЕСПЧ пришел к выводу: ничто в материалах дела или в замечаниях правительства (имеется в виду государственные правоохранительные структуры) не говорит, что полиция имела основания подозревать заявителя в любой предыдущий преступной деятельности. Более того, в решении указано, что все телефонные звонки и частные встречи заявителя и агента произошли именно по настоянию агента. То есть, имеет значение даже то, от кого исходила инициатива контактов.

Кроме того, ранее в решении от 15 декабря 2005 по делу «Ваньянь против России» Страсбургский суд принял во внимание, что лицо, которое приобрело наркотики у заявителя, действовала по указаниям милиции. При этом, нет свидетельств, что к моменту "контрольной закупки" у правоохранителей были основания подозревать заявителя в распространении наркотиков. Следовательно, суд признал, что милиция не ограничилась пассивным расследованием, и нет оснований считать, что преступление было бы совершено без привлечения упомянутого покупателя. Итак - провокация, а это незаконно.

Журналист - не провокатор
Касается наркотиков, но имеет важное значение и для коррупционных преступлений, решение от 4 ноября 2010 «Банникова против России», где обобщенная и развитая предыдущая практика ЕСПЧ по делам о провокации.
В частности отмечено, что в первую очередь следует попытаться установить, мог ли преступление быть совершено без вмешательства полиции или других правоохранительных органов. Чтобы определиться, было расследование по сути пассивным, Европейский суд должен изучить причины, лежащие в основе проведения операции, и поведение органов власти, ее проводили. Важным является то, были объективные подозрения, что заявитель привлечен в преступную деятельность или склонен к совершению преступления.

При этом отмечено, что даже если бы заявительница была признана виновной в совершении преступления в прошлом, это не указывает, что она и на данный момент осуществляет какую-то преступную деятельность. Также дана ссылка на решение от 29 сентября 2009 года по делу «Константин и Стоян против Румынии» (Constantin and Stoian v. Romania). В нем указано, «ничто в прошлом заявителей не говорит о склонности к незаконному обороту наркотиков. Отдельно взятый факт, что один из них является осужденным наркоманом ... не может изменить вывод Европейского суда ».

Однако, исходя из обстоятельств конкретного дела, может считаться свидетельством осуществления ранее преступной деятельности или намерений осуществлять такую ​​деятельность, продемонстрированная заявителем осведомленность о стоимости наркотиков и возможность их приобретения.

В деле «Банникова против России» суд пришел к выводу об отсутствии провокации, учитывая и то, что негласные следственные действия были санкционированы на основании сведений, переданных третьей стороной: с заявлением в милицию обратился журналист, частное лицо, не действовала в интересах полиции по их указаниями или под их контролем. Следовательно, ЕСПЧ считает, что данная ситуация отличается от той, что была в деле «Тейксейра де Кастро против Португалии».

позиция НАБУ
Итак, можно видеть в действиях работников НАБУ признаки преступления? В понимании ЕСПЧ, негласный агент - это уполномоченное лицо, работник правоохранительного органа, действующего под прикрытием, на что есть соответствующая санкция, оформлена на основании достаточной информации, «клиент» может совершить преступление. При этом его действия должны быть пассивными.

В официальном разъяснении агентства по конфликту с ГПУ оно привело ряд фактов, имеющих значение для оценки действий его работников.

Так, «агентом» был детектив НАБУ. Операцию по его проникновения в «организованной преступной группировки» начато после получения оперативной информации о вымогательстве и получении средств в иностранных граждан. Выполнение спецзадание санкционировано на основании ст. 8 Закона об ОРД и ст. 272 УК, документирования происходило под наблюдением Специальной антикоррупционной прокуратуры в рамках оперативно-розыскного дела на основании постановления следственного судьи.

Детектив «обратился за советом» к представителю Государственной миграционной службы по поводу получения иностранцем паспорта Украины. Чиновник «не только не открестилась от этих разговоров, а наоборот - сама предложила воспользоваться, по ее словам,« единственной законной схеме », что позволила реализовать намерение.

В дальнейшем она сама озвучила сумму неправомерной требования - $ 30 тыс. И собственноручно передала список документов, необходимых для реализации намерения. После того, как представитель ДМС отказалась принять документы, агент «поддерживал исключительно неформальное общение с целью поддержания легенды».

Следующая встреча, опять же, состоялась по инициативе чиновницы, и она сама поинтересовалась о судьбе предыдущего дела. Узнав, что есть другое дело, чиновник сама предложила принести ей соответствующие документы. После их передачи также сама позвонила детектива, чтобы обсудить детали дела.
Провокатор или жертва
Из приведенных выше фактов, правдивость которых должен проверить суд в случае дальнейшего уголовного преследования работников НАБУ, уже похоже на то, что жертвой провокации стала не чиновница, а детектив.

Впрочем, суду придется изучить и другие обстоятельства, описаны в материалах ОРД.

В частности, которая оперативная информация стала поводом для решения о проведении спецоперации, и была ли она достаточным основанием для этого. Или надлежащим образом оформленные документы на санкционирование операции. В конце концов, каким именно способом детектив «обращался за советом» к чиновницы, и не было ли давления.

Из записей, обнародованных ГПУ, невозможно делать выводы, по чьей инициативе происходили контакты. Поэтому может считаться «обращения за советом» агента к «жертвы» только созданием близких к обычным условиям для объекта дела, должен определиться суд.

При этом возникает ряд вопросов. В частности, свидетельствует о подготовке провокации, в частности, совет коллеги агента: «а ты ее напитки», когда тот сообщил, что «она не ведется». Также из записей следует, что между работниками НАБУ обсуждалась возможность разыгрывания ситуации, если бы агента задержали в клубе с наркотиками, и он бы попросил чиновницу помочь решить проблему, поскольку так будет «более душевное сближение».

По словам генпрокурора Юрия Луценко, «обсуждались вопросы интимные и другие». Или не вышли здесь антикоррупционеры за пределы пассивного расследование?

Впрочем, из более поздних разговоров можно предположить, что работница ДМС была уже знакома с тем, что ведется прослушивание. В частности, она озвучивала (под запись?), Что «ты тогда предлагал 30 тыс. Долларов». На вопрос «ты мне говорила сегодня о 30 я правильно понял, что общая сумма 30?», Чиновница ответила «ну да, ну ты же так предложил». То есть, здесь важно зафиксировать, от кого именно исходила инициатива.

Впрочем, из обнародованных аудиозаписей непонятно, кто же выступил инициатором преступления. Вероятно, если бы в ГПУ были записи, свидетельствующие, что именно агент первым предложил неправомерную выгоду, они также были бы обнародованы. В конце концов, делать выводы будет суд, получит информацию из оперативных дел и НАБУ, и СБУ.

Можно ли узаконить провокацию
Граница между законными действиями правоохранителей и провокацией очень тонкая. Здесь важны обстоятельства конкретного дела, и не может быть формального подхода. Юристы признают, что ст. 370 УК не содержит четкого понятия и признаков провокации взятки. Но, возможно, этого и не нужно. Например, в большинстве европейских стран уголовный закон вообще не имеет отдельной нормы об ответственности за провокацию.
В теории уголовного права доминирует мнение, что провокацию взятки более правильно квалифицировать как соучастие в преступлении. Ибо, по сути, это под язык до дачи или получения взятки. "Провокации" правоохранителей могут иметь и другое последствие: силовики борются с преступностью, которую сами и создали, а реальные преступники остаются вне их внимания.

В конце концов, и ст. 27 отечественного УК среди соучастников преступления наряду с исполнителем определяет организатора, подстрекателя и пособника. А п. 4 этой статьи гласит, что «подстрекателем является лицо, уговорам, подкупом, угрозой, принуждением или иным образом склонило другого соучастника к совершению преступления».

Поэтому заявления некоторых политиков, которые, с одной стороны, декларируют европейские ценности, а с другой обещают узаконить провокацию взятки, можно оценить как популизм. Зато практику относительно правомерного применения тайных агентов для разоблачения преступлений должен сформировать новый Верховный Суд с учетом позиций ЕСПЧ.

По материалам: texty.org.ua